MÜSPET ZARAR VE MENFİ ZARAR AYRIMINA İLİŞKİN KARARLAR

T.C YARGITAY HUKUK GENEL KURULU (1)
ESAS NO.2010/14-244
KARAR NO.2010/260
KARAR TARİHİ...12.05.2010

KİRA SÖZLEŞMESİNİN KİRALAYAN (MALİK) TARAFINDAN FESHİ----KİRACININ HAKLARI---- MÜSPET VE MENFİ ZARARLAR

ÖZET: Müspet zarar, borçlu edimini gereği gibi yerine getirseydi alacaklının mal varlığı ne durumda olacak idiyse, mevcut durum arasındaki farktır. Kar mahrumiyeti de müspet zarardır. Menfi zarar ise sözleşmenin hükümsüz olmasından doğan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Kira sözleşmesinin kiralayan tarafından kusurlu olarak feshedilmesi halinde, kiracı kusurlu fesih sebebiyle kiralayandan kaybı zararını isteyebilir. Kar kaybı hesaplanırken, fesih sebebiyle kiracının tasarruf ettiği değerler, başka işten sağlayacağı kazanç ve kasten edinmekten kaçındığı kazanç dikkate alınır. Kiralayana peşin ödenmiş olan kiranın da kiracıya iadesi gerekir. Zira, peşin ödenmiş olan kira bedeli de müspet zarardır.


Dava, 01.11.2004 ve 31.12.2005 tarihlerini kapsayan kira sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle kar kaybı (müspet zarar) ve fazla ödenen kira parasının tahsili istemiyle açılmıştır.

Birleşen dava ise kiralanandan zorla tahliye sırasında meydana gelen zararın tutarı 5.025.80 YTL’nin tahsilini istenmiştir.

Davalı kiralayan, fesihte kusurlarının olmadığını esasen fazladan tahsil ettikleri kira parasını otel kasasında davacıya ödenmek üzere hazır bulundurduklarını, bu durumu davacıya 31.03.2005 günü ihbarla duyurduklarını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 54.450.00 YTL mahrum kalınan kar kaybı ile 65.778.63 YTL ödenmiş olan kira bedelinden ibaret toplam 120.228.63 YTL’nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile davalıdan tahsiline, birleşen davada ise 2.252.50 YTL haksız fiile dayalı zararın haksız fiil tarihi olan 01.04.2005 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınmasına karar verilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Görülüyor ki; davadaki istemin dayanağı sözleşmenin kusurlu feshi sebebiyle yoksun kalınan kar kaybı alacağı ve fesihten ötürü fazla ödenen kira parasının istirdadı istemleri ile haksız fiilden kaynaklanan zarar kalemlerine ilişkindir.

Müspet zarar(positive ve interesse) alacaklının gereği gibi ve vaktinde olan ifaya taalluk eden menfaatine tekabül eder. Yani borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne vaziyette bulunacak idi ise bu vaziyet ile mamelekin hala hazır vaziyeti arasındaki farktır. Diğer bir ifadeyle müspet zarar akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. Müspet zarar, kusursuz olan tarafın temerrüde düşen taraftan sözleşme yürürlükte kaldığı sürece isteyebileceği bir tazminat türüdür. Sözleşmeden kusurlu olarak dönen taraftan istenebilir. Yeter ki sözleşmeden dönülmemiş olsun, dönülmüş ise dönen taraf kendisi olmasın ve kusursuz bulunsun.

Kar kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kar kaybı açısından kardan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden malvarlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kar kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulundu şüphesizdir.

Müspet zarar ve kar kaybı zararı kavramlarına bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Taraflar arasında düzenlenen 01.11.2004-31.12.2005dönemini kapsayan kira sözleşmesinin süresi bitmeden davalı tarafından 31.03.2005 tarihinde feshedildiği tartışmasızdır. Davalı feshe neden olacak otelde yapılan bazı anket sonuçlarına dayanmış ise de, anket sonuçları otel müşterilerinin tamamının düşüncesini yansıtmayan subjektif değerlendirmelere ilişkin olduğundan fesihte kusurludur. Dolayısıyla sözleşmeden dönmeyen kiracı kusurlu fesih nedeniyle kiralayan davalıdan kar kaybı zararı adı altında bir miktar paranın kendisine ödenmesini isteyebilecektir. Ancak; iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde Borçlar Kanunu’nun 106.-108.maddeleri hükümleri gereğince kar kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu’nun 325. Maddesi hükmünde gösteren kesinti yönteminin uygulanması gerekir. Bu yönteme göre kar kaybı ise sözleşme ifa ile bitse idi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden yapılması gereken bilcümle zorunlu harcama kalemleri ile sözleşme süresinden evvel feshedildiğinden süresinden evvel fesih nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı ve kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarı toplamı indirilerek bulunur. Elde edilecek fark miktara da net kar denilir. Bu yönteme uygun kar kaybı zararı hesaplanırken davacının davalıya ödenmesi gereken kira parası peşin ödenmiş, davacı kar kaybı zararı dışında sözleşmenin feshinden ifa süresi sonuna kadar geçen dönem kira parasının istirdadını da istemiş, mahkemece bu istek de hüküm altına alınmıştır. Kira dönemi içerisinde kar elde edebilmek için kira parası ödenmemesi de zorunlu olduğundan davacının ayrıca iş yerini çalıştırmamasından dolayı peşin ödediği kira parasının istirdadına olanak yoktur. Davadaki bu istek kaleminin açıklanan nedenlerle reddi gerekir.

Diğer taraftan, yukarıda sözü edildiği üzere sözleşme 31.03.2005 tarihinde feshedildiğinden bu tarihten kira sözleşmesinin sona erdiği 31.12.2005 tarihine kadar geçecek dönemde davacının fesih nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içinde başka işten sağlayacağı veya sağlamaktan kasten kaçındığı değerlerin de davacının kar mahrumiyeti zararından düşülmesi gerekir. Bu hususa 26.03.2008 günlü ek bilirkişi raporunda değinildiği halde mahkemece gözden kaçırılmıştır.

Bu açıklamaların sonucuna göre mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişilerden ek rapor alınarak davacının kar mahrumiyeti zararını belirtilen doğrultuda hesaplamak, varsa bu zarar ile haksız fiilden kaynaklanan zararına hükmetmek, fazla ödenen kira parasına ilişkin davacı talebini de reddetmek olmalıdır.

Karar açıklanan bütün bu nedenlerle bozulmalıdır…)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü:

Asıl dava, kira sözleşmesinin haksız feshinden kaynaklanan aynen ifanın reddi ile müspet zararın (kar kaybı) tazmini ve fazla ödenen kira parasının tahsiline; birleşen dava ise, kiralanandan zorla tahliye sırasında meydana gelen zararların tutarı olan 5.025.80 YTL.’nin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı kiracı, mülkiyeti davalı şirkete ait otel bünyesindeki marketi 23.10.2003 tarihli kira sözleşmesine bağlı olarak 01.11.2003-31.10.2004 tarihleri arasında kiracı sıfatı ile işlettiğini, kira süresinin sonunda kiralayanın memnuniyetini yazılı olarak bildirdiğini, bu çerçevede 01.11.2004-31.10.2005 tarihlerini kapsayan dönem içinde kira sözleşmesinin yenilendiğini, bu yeni dönem için belirlenen 58.500 Euro kira bedelini de ödediğini, yeni turizm sezonuna ilişkin hazırlıklarını tamamladığını, ancak ortada hiçbir geçerli neden yok iken kiralayan davalının 31.03.2005 tarihinde keşide ettiği ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini ve boşaltarak market dışına çıkardıklarını, müvekkili şirketin 110 bin YTL kira bedeli ödediği bu işletmeyi davalının haksız fiili sebebi ile işletemediği için en az 250 bin YTL gelirden mahrum kaldığını, davalının BK’nın 249. Maddesindeki yükümlülüğünü yerine getirmediğinden temerrüde düştüğünü, bu nedenle BK’nın 106.maddesi gereğince aynen ifanın reddi ile müspet zararlarının tazminini talep ettiklerini, ifadeyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 180.000 YTL.’nin 01.05.2004 tarihinden itibaren ticari faizi ile tahsilini istemiştir.

Davalı kiralayan, fesihte kusurlarının olmadığını esasen fazladan tahsil ettikleri kira parasını otel kasasından davacıya ödenmek üzere hazır bulundurduklarını bu durumu davacıya 31.03.2005 günü ihtarla duyurduklarını beyanla, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 54.450.00 YTL mahrum kalınan kar kaybı ve 65.778.63 YTL ödenmiş olan kira bedelinden ibaret toplam 120.228.63 YTL’nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile davalıdan tahsiline, birleşen davada ise 2.252.50 YTL haksız fiile dayalı zararın haksız fiil tarihi olan 01.04.2005 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınmasına karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle karar bozulmuştur.

Yerel mahkemece, Yargıtay bozma ilamında da belirtildiği üzere, davalı kiralayanın davacı kirayı iş yerinden tahliye etmesinin haksız olduğu, bu halde, davacı kiracının BK’nın 106.maddesinde belirtilen seçimlik haklarının mevcut bulunduğu; eğer davalı kiralayan kira süresi sonuna kadar edimini ifa etmiş olsa idi, kiracının bu kira bedelini ödemesi zorunlu olacağından, bu durumda kira bedelinin istirdat etmesine olanak bulunmadığı, dolayısı ile davacının kira parasının istirdadını talep ettiğini kabul etmenin mümkün olmadığı açıklandıktan sonra; mahkemelerince, kira parasının istirdadına karar verilmediği, bunun mahkemelerince verilen ilk kararda her ne kadar kira bedeli olarak geçmiş ise de, gerçekte somut ve ayrıca ispatı gerekmeyen bir kalem olması nedeni ile davacının kira parası olarak ödediği tutarın müspet zarar olduğu; bunun bir kiranın iadesi olmayıp,
müspet zarar tazminatı içinde değerlendirildiği bir hak ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazancının olmayacağının anlaşıldığı, bu nedenle BK’nın 325.maddesi uyarınca ayrıca kar mahrumiyetinden kesinti yapılmasına gerek olmadığının kabul edildiği, zaten, davacının işyerine kullanmadığı dönemde elde edeceği kar mahrumiyeti hesaplanırken işletme için gerekli giderlerin ayrıntısının bilirkişi raporunda gösterilmiş ve kar mahrumiyeti bu giderler düşülerek hesaplanmış olduğu açıklanarak önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Davacı kiracı ile davalı kiralayan arasında birinci kira ödemini takip eden ve 01.11.2004-31.12.2005 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan, otelin market bölümüne ilişkin bir kira sözleşmesi yapıldığı ve kira bedeli olan 58.500 Euro’nun kiracı tarafından peşin olarak ödendiği; davalı-kiralayan tarafından davacının kiralayıp işlettiği marketin 01.04.2005 tarihinde eşyalarının boşaltılmak sureti ile kira sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği konusunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık; davacının iş yerini kullanmadığı dönemde elde edeceği kardan mahrumiyeti hesaplanırken, işletme için gerekli giderlerin bilirkişi raporunda gösterilerek, kar mahrumiyetinin bu giderler düşülerek hesaplanıp hesaplanmadığı; buna göre, davacının kar mahrumiyeti zararının bozmada belirtilen şekilde hesaplanarak, varsa bu zarar ile haksız fiilden kaynaklanan zarara hükmedilmesi ve fazla ödenen kira parasına ilişkin davacı talebinin de reddedilmesinin gerekip gerekmediği; noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, müspet ve menfi zarar kavramları ile kar kaybı tazminatına ilişkin şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır.
Alacaklının, borçludan istemeye yetkili olduğu, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir tek edimi yani bir tek alacak veya borcu ihtiva eden hukuki ilişkiye borç veya dar anlamda borç ilişkisi denir. Borç, bir sözleşme ilişkisinden yüklenilen edimlerle sınırlı değildir, bu edimlerin yerine getirilmesinden veya sözleşme dışı haksız eylemden doğan tazminat alacağı da borç kavramı içindedir.
Borçlar Yasası’nın 96. maddesine göre alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için, bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.
Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki bu durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır.
Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde yahut borçlunun temerrüdü halinde borçtan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur. (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s.426 vd.)
Borçlar Kanunu’nun 106. Maddesi, sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirmemişse alacaklıya üç yetki tanınmıştır. Alacaklı her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir; derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyebilir veya ifadan vazgeçip akdi fesheder ve menfi zararını isteyebilir.
Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur: sözleşme ortadan kalmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil borçlunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir.
Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkmaması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan,age.,s.427) Bu husus Borçlar Kanunu’nun 108.maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır: Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.
Menfi zarar şunların gireceği kabul edilmektedir (Tandoğan, age.,s.427-428) Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi;
Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar; Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar; gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi; sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zararla; hükümsüz sayılan sözleşmeye satın alınan şey; örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi, başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar; dava masrafları.
Bu tür bir zarar ayrımı, sözleşme sorumluluğunda söz konusu olmaktadır. Genel olarak menfi zarar: sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8.Baskı, s.482)
Kar kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheder taraftan istenir. Aslında kar kaybı açısından kardan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kar kaybı zararının müspet zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir.
Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 01.11.2004-31.12.2005 dönemini kapsayan kira sözleşmesinin, süresi bitmeden davalı tarafından 31.03.2005 tarihinde, süpjektif bazı değerlendirmelerle kusurlu olarak feshedildiği belirgindir. Bu durumda, sözleşmeden dönmeyen kiracı, kusurlu fesih nedeniyle kiralayan davalıdan kar kaybı zararının kendisine ödenmesini isteyebilir.
İki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde Borçlar Kanunu’nun 106. ve 108. maddeleri hükümleri gereğince kar kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu’nun 325. maddesi hükmünde gösterilen kesinti yönetiminin uygulaması gerekir. Bu yönteme göre hesaplanan kar kaybı; sözleşme ifa ile bitseydi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden, yapılması gereken tüm zorunlu harcamalar ile sözleşme süresinden önce feshi nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarının toplamı indirilerek bulunur. Bu şekilde elde edilecek fark miktara ise net kar denilir. Bu yönteme uygun kar kaybı zararı hesaplanırken davacının ödemesi gereken kira paraları da davacının yapması zorunlu giderler arasında bulunmaktadır.
Buna karşılık, dosya kapsamına göre; kira bedeli davacı kiracı tarafından davalı kiralayana peşin olarak ödendiğinden, bu bedelin davacıya geri ödenmesi gerekir. Şöyle ki, davacı kiracının BK’nın 106. maddesinde belirtilen seçimlik hakları mevcuttur. Nitekim davacı, bu seçimlik haklardan aynen ifanın reddi ile müspet zararını talep etmiştir. Davacı dilekçelerinde peşin olarak ödemiş olduğu kira bedelinin iadesini de talep etmişse de, gerçekten bu talebinin peşin olarak ödemiş olduğu kiranın geri verilmesi olmayıp, bu kira tutarının da müspet zarar içerisinde olması nedeni ile müspet zarar hesaplanırken nazara alınması talebini içerdiği anlaşılmaktadır.
Özel Daire’nin bozma ilamında da belirtildiği gibi, kiralayanın normal şekilde edimini ifa etmiş olması durumunda, davacı kiracının kira süresi sonuna kadar bu kira bedelini ödemesi zorunlu olacağından, kira bedelini istirdat etmesi mümkün olmamakla; davacının kira parasının istirdadını talep ettiği kabul edilemez.
Yerel mahkemece kira parasının istirdadına karar verilmiş olmayıp, bu zarar davacının müspet zararı içerisinde yer alması nedeniyle tazminatın içinde hesaplanmıştır.
26.03.2008 tarihli ek bilirkişi raporunda da ayrıntılı hesabı gösterildiği üzere, davacının haksız fesih nedeni ile işyerini kullanamadığı dönemde yapabileceği ciro toplamı 197.000.00 TL olarak gösterilmiştir. Bu cironun içerisinde satılacak malın maliyeti, personel gideri, vergiler, elektrik, telefon, su ve diğer giderler düşüldükten sonra kalan bakiye kar 124.879.00 TL. dir. O halde, davacı kira parası ödememiş olsaydı, bu miktar kar elde edebileceği anlaşılmaktadır.
Ancak, davacı kira ödemekle yükümlü olduğundan ve bu döneme tekabül eden 65.778.63 TL. kira parasını davalıya peşin ödediğinden, ödediği bu kira tutarı kadar karı eksik olmaktadır. Bir başka ifadeyle, karının 65.778.63 TL.si peşin ödediği bu kiraya sayıldığından, net karı bu kira bedeli düşüldükten sonra ve yukarıdaki hesaplama gerekçesi uyarınca 54.450.00 TL. olarak hesaplanmıştır.
Ayrıca, davacı haksız fesih nedeni ile müspet zararını talep ettiğinden, ödemiş olduğu kira tutarı da bu zararlarındandır. Zira, davalı edimlerini sözleşme süresince eksiksiz yerine getirseydi, davacı kiracının kiraya konu market işletmeciliği nedeniyle ödemiş olduğu kiraya tekabül eden bedeli de kazanmış olacaktı.
Eğer, davacının bu bedeli isteyemeyeceği kabul edilirse, davacı kira parasını peşin ödediği halde marketi işletemediğinden, bu kira parasına tekabül eden rakamın geri kazanmasına imkan bulunmamaktadır.
Davacının kira parasını ödeyecek olması, bu kira bedelinin marketteki genel ciro neticesinde kendisine dönmeyeceği anlamına gelmemektedir. Ancak doğaldır ki, bu bir kar kaybı değildir. Zira genel ciro içerisindeki bu kazanç kira bedeline gideceği için davacının cebine girmeyecek, ama neticede davacının genel cirosu içerisinde davacıya geri dönecektir. Yani davacı, kira parasını karından ödemiş olacaktı. Halbuki, iş yerinin sözleşmeye aykırı şekilde tahliye edilmesi nedeni ile ödemiş olduğu kira parasını karşılayacak şekilde kazanç elde etme olanağından mahrum kalmıştır. Dolayısı ile bu zararın da bir müspet zarar olduğu belirgindir.
Davacı BK’nın 106’daki seçimlik bu hakkını kullanmayıp akdin haksız feshi nedeni ile sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, taşınmazı kullanmadığı döneme ilişkin kira bedelinin geri istemiş olsa idi, bu döneme tekabül eden 65.778.63 TL.’yi geri alabilecekti. Esasen davalı da bu bedeli ödemeye hazır olduğunu gerek davadan önceki ihtarnamesinde gerekse dava sırasında beyan etmiştir.
Bu nedendir ki, yerel mahkemece; her ne kadar kira bedeli olarak istenilmiş ise de, gerçekte somut ve ayrıca ispatı gerekmeyen bir kalem olması nedeni ile davacının kira parası olarak ödediği tutarın müspet zarar olduğu ve bunun bir kiranın iadesi olmayıp, müspet zarar tazminatı içinde değerlendirilmesi gerektiği kabul edilerek sonuca varılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Kar mahrumiyeti hesaplanırken BK’nın 325.maddesi kıyasen uygulanması yönünden ise, davalının gerek bilirkişi raporlarına beyanlarında, gerekse temyiz dilekçesinde davacının fesih nedeni ile sağladığı, yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde, başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarı ile ilgili bir talebi ve itirazı olmamıştır.
Yani, davacının tazminatından bu şekilde bir indirim yapılmasını gerektirir bir beyanı ve delili dosyaya sunulmamıştır. Kaldı ki, davaya konu iş, otelde market işletmeciliği olup; 01.07.2008 tarihli ek bilirkişi raporunda açıkça belirtildiği üzere, bu tür iş yerleri turizm sezonunun bittiği Kasım ayından itibaren turizm sezonunun başladığı Nisan ayından önceki zamanlarda kiralanmaktadır. Taraflar arasındaki kira sözleşmesi turizm sezonunun başladığı 01.04.2005 tarihinde davalı şirket tarafından feshedilmiştir. Bu tarihten sonraki aynı nitelikteki bir iş yeri en erken 2005yılı turizm sezonunun bittiği Kasım ayında kiralanabilecektir. Fesih tarihi itibari ile turizm sezonu başlamış olup, aynı nitelikteki bir işyerinin kiralama ihtimali bulunmamaktadır. Öyle ki, davacının fesih tarihinden itibaren en erken 7 ay sonra benzer bir iş yerini kiralama şansı bulunmaktadır. Davacının işi market işletmeciliği olduğuna göre, bu 7 aylık sürede sadece 7 ay için şehir içerisinde veya başka bir yerde (otel hariç) market açıp işletmesi, işin doğasına ve tabiata aykırı olup, hakimin genel bilgisi ile dahi değerlendireceği bir husus olduğundan, davacının fesih nedeni ile sağladığı bir hak ve yine bu süre içerisinde bir işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazancının olmayacağı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, BK’nın 325.maddesi uyarınca ayrıca kar mahrumiyetinden kesinti yapılmasına gerek olmadığı kabul edilerek, davacının iş yerini kullanmadığı dönemde elde edeceği kar mahrumiyeti hesaplanırken, işletme için gerekli giderlerin ayrıntısı bilirkişi raporunda gösterildiğinden ve kar mahrumiyetinin bu giderler düşülerek hesaplandığı anlaşıldığından, bu yönlere dayanan direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, kararın onanması gerekir.

SONUÇ
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA aşağıda dökümü yazılı (5.621.65 TL.) harcın temyiz edenden alınmasına 12.05.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY    (2)
15. Hukuk Dairesi 2009/3878 E.N , 2010/7057 K.N.

İlgili Kavramlar

HUSUMET
SÖZLEŞMENİN FESHİ
TAZMİNAT

Dava ve birleşen davalar ödenen iş bedelinin iadesi ve tazminat istemleriyle açılmış, mahkemece davacı iş sahibi tarafından davalı yüklenici şirkete ödenen iş bedelinin iadesine, tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dosyada bulunan 27.09.1997 tarihli sözleşme iş sahibi davacı ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanmıştır. Diğer davalı C... E...sözleşmeyi davalı yüklenici şirket temsilcisi olarak imzalamıştır. Sözleşmede C.. E…'in kefil olduğuna ilişkin herhangi bir düzenleme de yer almamaktadır. Bu durumda davalı C... E... yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddi gerekir. Mahkemece davalıdan tahsil hükmü kurulduğu halde hangi davalıdan tahsil kararı verildiğinin açıklanmaması ve davalı C... E... hakkında davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmemesi doğru olmamıştır.

3-Davacı iş sahibi M... K... vekili davalı yüklenici şirkete İstanbul 18. Noterliği kanalıyla gönderdiği 28.01.2000 tarihli ihtarnamede bir aylık süre içerisinde anlaşma gereklerini yerine getirmemesi durumunda, ödenen iş bedeli ile uğranılan zararların tahsili için dava açılacağını bildirmiş, ihtarname 02.02.2000 tarihinde davalı şirkete tebliğ edilmiştir. Davacı iş sahibi ödediği 1.500,00 TL iş bedelinin tamamının iadesini istediğine göre fesih iradesini açıklamıştır. Davacı iş sahibi sözleşmeyi feshettiğine göre ancak menfi zararının tazminini isteyebilir. Mahkeme kararının gerekçe bölümünde fesih nedeniyle davacının ancak menfi zararının tazminini isteyebileceği açıklanmıştır. Ancak mahkemenin menfi zarar olarak karar altına alındığı miktar, 02.10.2003 tarihli ilk bilirkişi raporunda yer alan 7.602,14 TL ile sözleşmede kararlaştırılan iş bedeli olan 2.500,00 TL arasındaki farktır. Karara dayanak yapılan 02.10.2003 tarihli bilirkişi raporunda 7.602,14 TL'nin davalı şirket tarafından tamamlanmayan işlerin dava tarihi itibariyle bedeli olduğu açıklanmıştır. Mahkemece davalı yüklenici şirketin edimini yerine getirmediği, yapılan işlerin davacının işine yaramayacak nitelikte olduğu kabul edilip, ödenen iş bedelinin iadesine karar verildiğine göre, eksik işlerin tamamlanma bedeli ile sözleşmede kararlaştırılan iş bedeli arasındaki farkın menfi zarar olarak kabul edilip karar altına alınması hatalı olmuştur.

Sözleşmenin feshi halinde menfi zararı aynı işlerin fesihten sonra makul süre içerisinde yaptırılabileceği bedel ile davalı şirketle imzalanan sözleşmeden dolayı o tarihte bir başka yüklenici ile sözleşme yapılamaması nedeniyle kaçırılan fırsat arasındaki farktır. Bu kural uyarınca davacı iş sahibi davalı şirkete gönderdiği 28.01.2000 tarihli ihtarnamede ödediği iş bedelinin iadesini isteyeceğini açıkladığına ve tanınan bir aylık süre içerisinde de davalı yüklenici şirket edimini yerine getiremediğine göre, ihtara makul süre de eklendiğinde sözleşme konusu işlerin 2000 tarihi itibariyle yaptırılabileceği bedelinin ve davalı ile yapılan sözleşme tarihi itibariyle bu işlerin davalı dışındaki başka bir yükleniciye verilmesi halinde ödenecek bedelinin belirlenmesi, aradaki farkın davacı iş sahibinin menfi zararı olarak karar altına alınması gerekir. Mahkemece açıklanan kurallara uygun olmayan şekilde menfi zarar miktarı belirlenip karar altına alınması da hatalı olmuştur.
4-Davacı iş sahibi vekili dava dilekçesinde tazminat istemi için yasal faiz isteminde bulunduğu halde, karar altına alınan menfi zarar miktarına reeskont faizi uygulanması ve temerrüt tarihinden tahsil kararı verildiği halde, temerrüt tarihinin açıklanmaması da hatalı olmuştur.

5-Birleştirilmiş olsa dahi tüm davalar bağımsız dava olma niteliklerini koruduklarından, dava ile birleşen davalar hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, davalar hakkında ayrı ayrı hüküm kurulmaması da doğru olmamıştır.
Yapılacak iş; davacı iş sahibi tarafından davalı şirkete ödenen 1.500,00 TL iş bedelinin 02.03.2000 temerrüt tarihinden itibaren davalı şirketten tahsiline karar verilmesinden, yukarıda açıklanan kurallara göre menfi zararın belirlenmesi için uzman bilirkişiden rapor alınmasından, belirlenecek menfi zarar miktarı hakkında daha önce temerrüt sözkonusu olmadığından ilgili dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülerek hüküm kurulmasından, davalı C... E... hakkındaki davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddedilmesinden, dava ve birleşen davalar hakkında ayrı ayrı hüküm kurmaktan ibarettir.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, kararın 3 ve 5. bentler uyarınca taraflar yararına, 2 ve 4. bentler uyarınca davalılar yararına BOZULMASINA, 825,00 TL vekâlet ücretinin davalı şirketten alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacı iş sahibi M… K…'ya verilmesine, davalı C... E... Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunmadığından yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 20.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

                                                            (3)

YARGITAY 4. Hukuk Dairesi Esas Numarası:1979/9779
Karar Numarası:1979/13899

ÖZET

1- Zarar, bir kimsenin malvarlığının zarar verici olayın uygun ve normal sonuçları gözönünde tutularak saptanacak hali hazır durumu ile, zarar verici olay olmasa idi, aynı nitelikteki gelişimi sonucunda mevcut olacak durum arasındaki fark tır.

2.- Bu gün yürürlükte bulunan tazminat kuralları arasında, tüm zararın mutlak olarak ödetilmesin( öngören bir hüküm mevcut değildir. Bu bakımdan tazminatın üst sınırı bazı kez zarara eşit ve çok kez de zarardan aşağı olabilir.

3- Bir tarımsal taşınmaz, verilen zarar sonunda bu niteliğini tamamen yitirir ise, istenebilecek tazminat; o taşınmazın zarara uğramadan önceki, tam ve gerçek sürüm (alım-satım) değeri ile zarardan sonraki sürüm değeri arasındaki farkı geçemez.

4- Eğer zarar daha az bir masrafa katlanmak suretiyle giderilebilirse, bu takdirde hükmedilecek tazminat giderlerin toplamından ibaret olacaktır. Bu giderlere taşınmazın eski hale getirilinceye kadar geçecek süre içinde ekememekten (kullanamamaktan) doğan zararlar dahil edilemez.

Taraflar arasındaki haksız eylemden doğan tazminat davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı 491979 lira 90" kurusun faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine ilişkin hükmün süresi içinde davalı idare avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşuldu:

Davacı Zehra, 1.5.6.1978 günlü dilekçe ile açmış olduğu 1978/596 esas sayılı davasında (25/28 payına malik bulunduğu ada 81, parsel 7 sayılı taşınmazından davalı idarenin toprak alınmak Suretiyle 3300. metre karelik kısmının kullanılamaz hale geldiğini ve taşınmazın geri kalan bölümünün ise, bu haksız eylem nedeniyle değerinin düştüğünü ileri sürerek ve fazlaya ilişkin hakkını saiklı tutarak) şimdilik kaydı ile 41.250 liranın tahsilini istemiş; bilahare 25.12.1978 gününde açtığı 1978/1048 esas sayılı dava ile de saklı tutmuş olduğu 465.638, 25 liralık zararının aynı hukuki nedenle ödetilmesine karar verilmesini istenmiştir.. . "

Yerel mahkeme her iki davayı birleştirmiş ve sonuçta davayı sabit görerek 491.379, 90 liranın davalı idareden: tahsiline karar vermiştir.

Davalı idare, hükmü usul ve esas yönünden olmak üzere bazı nedenlerle temyiz etmiştir. . .

Davalı idarenin, davayı idare yargı yerinde bakılması gerektiği yolundaki temyiz itirazı 11.2.1959 gün ve 17/11 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı gerekçesine göre yerinde görülmemiştir. Çünkü, mülkiyet hakkına tecavüz niteliğindeki hukuka aykırı eylem sonucu doğan zararların tazmini davalarının bakım ve çözüm yeri genel mahkemelerdir. Bu itibarla, bu yönü amaç tutan temyiz itirazları reddedilmelidir.

Davalı idarenin diğer temyiz itirazları özellikle zararın kapsamı ile ilgilidir. Zira, davalı idarenin, davacının 25/28 pay sahibi bulunduğu 8800 metrekareden ibaret 7 parsel sayılı taşınmazın 3300 m2.'lik bölümünden 25 metre derinliğe varacak şekilde toprak aldığı taraftar arasında ihtilafsızdır. Esasen bu yön mahallinde yaptırılan tesbit sırasın" da bilirkişi olarak seçilmiş bulunan Fen Memuru Rıza'nın 28.3.1978 günlü krokisinin incelenmesinden de anlaşılmaktadır. 0 halde kamulaştırılmaksızın el konularak toprak alınmak suretiyle sebebiyet verilen zararın davalı idare tarafından ödetilmesine karar verilmesi doğrudur; ancak, bu davada çözümlenmesi gereken bütün sorun, zararın kapsamının belirlenmesinden düğümlenmektedir. "

Dava dilekçesinden de anlaşılacağı veçhile, davacının davasını iki kalem zarar oluşturmaktadır. Davacı hem taşınmazının 3300 m2.'lik yerinden 25 metre derinliğinde toprak alındığını ve bu yüzden taşınmazın bu bölümünün artık kullanılmaz hale geldiğini ileri sürerek doğan bu zararını ve hemde davalı idarenin gerçekleşen bu haksız ve hukuka aykırı eylemi yüzünden taşınmazın geri kalan bölümünde meydana gelen değer eksilmesini istemektedir. Ancak, mahkeme sadece ilk kalem isteğe hükmetmiş ve davacı ikinci kalem isteği hakkındaki hükmü temyiz etmemiş olduğuna göre, dairece sadece ilk kalemle ilgili zarara hasren temyiz incelemesi yapılması uygun görülmüştür. Bilindiği ve dairemizin 29.12.1978 gün ve 3173/15053 sayılı ilamında da açıklandığı veçhile; bir haksız eylem nedeniyle tazmin borcunun doğabilmesi için, bir zarar meydana gelmiş olması şarttır. BK.nun 41. maddesinde daimini bulan zarar, mal varlığında meydana gelen zarardır. Bu niteliği itibariyle zarar, mal varlığında meydana gelen bir azalmayı, eksilmeyi ifade eder. " Bu anlamda zarar, ya da mal varlığındaki eksilime (gerek Alman ve gerekse Türk/İsviçre hukuklarındaki baskın görüşe göre), "malvarlığının zarar verici olaydan sonraki durumu ile, bu olay meydana gelmese idi mevcut olacak durum arasındaki farktan ibarettir. Hukuk literatüründe (fark teorisi) adı ile anılan bu görüş, zararı matematiksel açıdan ele almakta ve soyut biçimde değerlendirmektedir. (Teoman Akünal-Haksız Fiilden Doğan Zararlarda Denkleştirme Sorunu-İstanbul 11 977-Sayfa 52)(Kenan Tunçomağ Türk Borçlar Hukuku-İstanbul 1976 Sayfa 446 ve orada anılan yapıtlar).

"Somut Zarar Teorisi" taraflarının "Fark Teorisi " ne yönelttikleri eleştirileri dikkat nazara alan bazı hukukçular da, bu eleştirileri gözönünde tutarak fark teorisi açısından zararı "bir kimsenin malvarlıgının zarar verici olayın uygun ve normal sonucları gözonünde tutularak " saptanacak halihazır durumu ile, zarar verici olay olmasa idi, aynı nitelikteki gelişimi sonucunda mevcut olacak durumu arasındaki fark olarak tanımlamışlardır. (Akunal-age-58, dip 'not 49). Kusku yoktur ki bu tanım sadece maddı zararı kapsamaktadır. Fark teorisi, zararı bir. bütün olarak ele almakta (fiili zarar)(yoksun kalınan kar) gibi alt ayrımlara gerek bırakmamakta ve bunların tümünü kapsamaktadır. Bu suretle zarar verici olayın, malvarlığı üzerindeki tüm olumsuz etkileri zarar kavramına dahil edildiği gibi, aynı zamanda bu olayın malvarlığı üzerindeki olumlu etkileri de, mal varlığının hesap işlemine esas alınan iki farklı andaki durumuna yansıdığı ölçüde, sonuca' etkili olmaktadır. (Akünal-age-52 vd.) Doktrin ve uygulamada genellikle "zararın" netleştirilmesi" "Mahsup", "denkleştirme teorisi" vş. gibi terimlerle deyimlendirilen bu işleme göre, önce "zararın hesaplanma. 5!" ve sonra da "tazminatın belirlenmesi ' gereklidir. Zira, Türk/İsviçre Borçlar Kanununda bu işlemler iki ayrı aşamayı oluşturmak" tadır. Tazminata 'karar verilebilmesi için öncelikle zarar miktarının Saptanması gereklidir. Ancak, hemen belirtilmelidir ki; İsviçre/Türk Barolar Kanununda, tüm zararın mutlak olarak tazminini gerektiren, emreden bir hüküm mevcut değildir. İsviçre'de olduğu gibi Türk hukukunda da tazminatın tutarı hiç bir zaman gerçek zararı aşamaz. Diğer bir ifade ile uğranılan zarar, hükmedilecek tazminatın en Yüksek sınırını teşkil eder; BK.nun 43/1 uyarınca, tazminatın azami miktarı zararı aşamaz; ona eşit ve hatta bazende ondan aşağı olabilir. Şu halde hekim, zararın, gerçek miktarını gözönünde bulundurmak suretiyle tazminatı belirlemekle yükümlüdür. (Haluk Tandoğan-Tütık Mesuliyet Hukuku-Ankara 1961 Sayfa 26t)(Tunçomağ-age-457)(Akünal -age-1 6).
0 halde şu kısa açıklamaların ve anılan kuralların ışığı altında davacının uğradığımı iddia ettiği zararın gerçek tutarının ne Olduğu hususunun tesbiti, bu tazminat davasına çözüm getirecektir. Gerek davacının iddiasına, gerek tesbit raporuna ve gerekse 12.6.1979 günlü bilirkişi raporuna göre; 25/28 payı davacıya ait 7 parsel sayılı taşınmazın tümüyle yok olmadığı anlaşılmaktadır. Bir an için davacının taşınmazının tümünün ekonomik değerini yitirdiği kabul edilse dahi istiyebileceği tazminat; o taşınmazın haksız eylem sorumlusuna terki suretiyle " o şeyin haksız eylemin işlendiği yerdeki ve andaki tam ve gerçek sürüm, yani alış veriş değeninden ibarettir" ve sürum değerini hiçbir veçhıle gecemez. Tasınmazın, zarara ugramadan onceki duruma sokulması için. katlanılması gerekli giderler, o şeyin tam ve gerçek sürüm değerini aşsa bile zarara uğrayan (yukarıda anılan ilke uyarınca) sürüm değeri aşan tüm giderleri isteyemez.

Kaldı ki, davacıya ait taşınmaz tümüyle telef olmamış (12.6.1979 günlü raporun (e) paragrafında açıklandığı gibi), belediye sınırları içinde bulunan taşınmaz sadece tarla vasfını yitirmiş ve sanayi kuruluşları arsası vasfına dönüşmüştür. 0 halde, gerçekleşen şu maddi olgulara göre davacının isteyebileceği zarar, haksız eylemin işlenmesinden önce taşınmazın tarla olarak (olay 'tarihindeki) değeri İle sanayi arsası ol aralık gerçek sürüm değeri arasındaki farktan ibarettir. Nitekim dairemizin 9.12.1975 gün ve .77/12375 ve 27.12.1978 gün ve 5527/14908 sayılı ilamları ile HGk.nun 8.12.196~ gün ve 4/231 E. 448 K. sayılı İçtihadınıda aynı ilke dile getirilmiştir. Bu itibarla mahkemenin herşeyden önce, 3300 metre karelik yerin eski hale dönüştürülmesi için gerekli giderleri tescil ettirdikten sonra, birde yukarıda anılan fark yöntemin uyarınca 3300 m2.'lik tarım arazisi ile sanayi arsası arasındaki farkı saptaması ve bu iki rakkamdan hangisi az ise onun tahsiline karar vermesi gerekirdi. Bu itibarla Mahkememin anılan şekilde bir inceleme yaptırmadan, sadece eski hale getirme için gerekli giderlerin tahsiline karar vermiş olması yasaya aykırıdır, ve böyle bir kabul tazminat hukukunun genel ilkeleri ile bağdaşmaz.

Kaldı ki, davalı idare belgeler de ibraz etmek suretiyle "davacının parselinin içinde bulunduğu 81 ada içindeki bazı taşınmazların davalı idarece kamulaştırıldığını, bu konuda açılan tezyidi bedel davalarında, aynı ada içindeki parsellere en fazla 61 lira değer takdir edildiğini " ileri sürmüş ve bilirkişi raporuna itiraz etmiştir. Mahkemenin bu yoldaki savunmayı da tartışmasız ve tahkiksiz bırakması sebebi anlaşılamamıştır.
0 halde, mahkemenin anılan şekilde bir inceleme yapıp, davalı yararına hem zarar kalemleri ve hemde zararın kapsamı konusunda gerçekleşen usuli kazanılmış hakkı gözeterek sonucuna göre bir karar vermesi için hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın gösterilen davalı yararına (BOZULMASINA) ve peşin harcan istek halinde geri verilmesine 12.12-.1979 gününde oybirliğiyle karar verildi.

(4)

T.C.  YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO. 2004/3108
KARAR NO. 2004/11101
KARAR TARİHİ. 12.7.2004

KAMPANYALI SATIŞTA SATICININ TEMERRÜDÜ ( Sözleşmeye Aykırılık Nedeniyle Müspet Zarar Talep Edilmesi Halinde Kalan Borç Tazminat Alacağından Düşülerek Hesap Yapılacağı )

SATICININ TEMERRÜDÜ NEDENİYLE MÜSBET ZARAR TALEBİ ( Kalan Borç Tazminat Alacağından Düşülerek Hesaplama Yapılacağı )

MÜSPET ZARARIN HESAPLANMASI USULÜ ( Satıcının Aracı Zamanında Teslim Etmemesi Nedeniyle Rayiç Bedelinin Tahsili Talebi )

818/m.106

4077/m.7,30

ÖZET : Dava, kampanyalı satış esasına dayalı olarak satın alınan aracın kararlaştırılan sürede teslim edilmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini talebine ilişkindir. Bu nevi uyuşmazlıkların genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekir. Teslim edilmeyen aracın rayiç bedeli istendiğine göre müspet zararın istendiği açıktır. Sözleşmeye aykırılık nedeniyle müspet zarar talep edildiğinde, kalan borç tazminat alacağından düşülerek hesaplama yapılması gerekir. Açıklanan hususlar nazara alınmadan yazılı gerekçe ile ödenen bedelin tahsiline karar verilmesi hatalıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmü n süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, taraflar arasında düzenlenen 28.12.1998 tarihli sözleşme ile P. marka 2 OTD HB model aracın satımı hususunda anlaştıklarını, 2.192.465.000.-TL peşin ödendiğini, kalan bedelin 60 ayda ve 62. 1 26.000.-TL'lık taksitler halinde ödeneceğini, otomobilin Ocak 2000'de teslim edilmesi gerekirken teslim edilmediğini, aracın rayiç değeri olan 12.000.000.000.-TL'nın tahsili için girişilen İcra takibine haksız olarak İtiraz edildiğini ileri sürerek, aracın teslimi, mümkün olmadığı taktirde alacağın % 40 inkar tazminatı ile tahsilini istemiş, yargılama sırasında talebinin aracın rayiç değerinin tahsili yönünde olduğunu açıklamıştır.

Davalılar, davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme gereğince otomobilin Ocak 2000 tarihinde teslimi gerekirken davalının edimini yerine getirmediği, bu nedenle davacının taksit ödemelerini 28.05.2000 tarihinde durdurduğu, son senet tarihinin 28.12.2003 tarihi olup, ödemeler tamamlanmadığından davacının aracın rayiç değerini değil, ancak ödediklerini geri isteyebileceği, davalının 27.07.2000 tarihinde temerrüde düştüğü gerekçesi ile sözleşmenin feshine, 3.968.607.000.-TL asıl alacak ve 2.579.594.550.TL'nın davalıdan tahsiline ilişkin verilen karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Davacı vekilinin 05.06.2003 tarihli celsede davanın itirazın iptali davası olmadığını açıklaması karşısında davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava, kampanyalı satış esasına dayalı olarak satın alınan aracın kararlaştırılan sürede teslim edilmemesi nedeniyle doğan zararın tazminine ilişkindir. 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un kampanyalı satışları düzenleyen 7. maddesinde satılanın geç teslim veya hiç teslim edilmemesi nedeniyle uğranılan zararlara ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığından, anılan yasanın 30. maddesi gereğince bu tür uyuşmazlıkların genel hükümlere göre çözümleneceği kabul edilmelidir.

Taraflar arasında düzenlenen 28.12.1998 tarihli "Sabit Fiyat Garantili P. Otomobil Sözleşmesi"nde peşinat olarak 2.192.465.000.-TL, taksit miktarları 62.126.000.TL olmak üzere toplam bedelin 5.920.000.000.-TL ve araç tesliminin Ocak 2000 alacağı kararlaştırılmıştır. Teslim tarihinin Ocak 2000 olmasına ve bu sürede araç teslim edilmemesine rağmen davacı, Mayıs 2000 tarihine kadar taksitlerini düzenli olarak ödemiş olup, 13 Temmuz 2000 tarihli ihtarnamesi ile aracın 7 gün içinde teslimini ya da anahtar teslim fiyatı olan 12.000.000.000.-TL'nın ödenmesini istemiş, verilen sürede aracın teslim edilmemesi üzerine de bu davada aracın rayiç bedeli olarak 12.000.000.000.-TL'nın tazmin edilmesini talep etmiştir. Satım sözleşmesi tam iki taraflı sözleşme olup, satıcının temerrüde düşmesi halinde alıcı, BK'nun 106. maddesindeki seçimlik haklarını kullanabilir. Dava konusu olayda davacı alıcı, teslim edilmeyen aracın rayiç değerini istediğine göre sözleşmeye aykırılık nedeni ile olumlu ( müspet ) zararını istediği açık ve belirgindir. Olumlu ( müspet ) zarar ise sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zarar olup, alacaklının mal varlığının, borcun yerine getirilmesi sonucu ulaşacağı durum ile borcun yerine getirilmemesinden dolayı göstereceği durum arasındaki fark olarak açıklanabilir. Alıcının ifadaki menfaatinin zedelenmesi nedeniyle doğan zarardan satıcı sorumludur. Davacı, davalının sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle olumlu zarar istediğine göre, sözleşmeyi halen ayakta tutmaktadır. Bu durumda, sözleşme ilişkisi ayakta kalır; ne var ki, asıl edimin yerini tazminat borcu alır ( Prof. Dr. Selahattin Sulhi Tekinay, Borçların İfası, İhlali, Sona Erme Sebepleri ve Nevileri, 1967, sh. 166 ). Böyle olunca zarar giderilmesi konusu ifadaki menfaat olduğundan ödenen miktar geri istenemeyeceğinden bu miktara hükmedilemez.
Bu açıklamalardan sonra, alacaklı sözleşmeyi ayakta tutmak suretiyle olumlu zararını istediği taktirde, öncelikle kendi edimini yerine getirip getirmeyeceği meselesi üzerinde durmak gerekir. Doktrinde müspet zararın hesabı ile ilgili, mübadele teorisi ve fark teorisi olmak üzere iki teori vardır ( Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuk Genel Hükümler, Cilt 2, 5. Bası, sh. 1 106 ). Mübadele teorisinde mütemerrit borçlu kendi edimi yerine tazminat ödemek zorunda kalırken, alacaklı kendi edimini aynen yerine getirmek zorundadır. Doktrin ve uygulamada daha fazla benimsenen fark teorisine göre ise alacaklı mütemerrit borçluya karşı borçlandığı kendi edimini aynen ifa etmek zorunda değildir. Bu durumda alacaklı, tazminat alacağından kendi borcunu düşürür ve geri kalan kısmı ister. Özellikle somut dava konusu olayda olduğu gibi, edimini yerine getirmede temerrüde düşen, hatta mali bakımdan acz içerisinde olduğu bilinen borçluya, bakiye satım bedelinin peşinen ödenmesini istemek hakkaniyet ilkeleri ile de bağdaşmaz. Böyle olunca mahkemece, davacının sözleşmeye aykırılık nedeniyle olumlu ( müspet ) zararını talep edebileceği kabul edilerek, satışa konu edilen aracın, ihtar tarihindeki ( 13 Temmuz 2000 ) rayiç değerinin uzman bilirkişi vasıtası ile tespiti ile bundan davacının kalan taksitlerinin mahsup edilmesi ve bakiye zarardan davalıların sorumlu tutulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) nolu bentte yazılı nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 12.07.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

(5)
YARGITAY HUKUK GENEL KURUL KARARI

MAHKEMESİ : İstanbul Asliye 8. Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 02/02/2006
NUMARASI : 2005/578-47

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Asliye 8. Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 30.1.2004 gün ve 2001/1336-2004/120 sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 10.5.2005 gün ve 2005/2987-8041 sayılı ilamı ile, (....Davacı, ihale sonucunda düzenlenen sözleşmeyle 20.000 metre kumaş teslimini taahhüt eden davalının 10.000 metre kumaş teslim ettiğini, bakiye edimini verilen süre ve ek sürelere rağmen yerine getirmediğini, sözleşme feshedilip yeniden yapılan ihale sonucunda aynı kumaşı daha yüksek bedelle başkasından satın aldığını ileri sürerek iki ihale arasındaki bedel farkı nedeniyle oluşan 17.400.000.000-TL.nın 17.8.2000 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, 1999 yılı Ağustos ayında meydana gelen deprem mücbir sebebi nedeniyle edimini yerine getiremediğini, iki ihale arasında 14 aylık fark bulunduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne 17.400.000.000-TL. nın dava tarihinden itibaren faiziyle tahsiline karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacı, idare, davalının sözleşme ile yüklendiği 20.000 metrelik kumaş ediminin 10.000 metrelik kısmını yerine getirmemesi nedeniyle aynı malı almak için daha yüksek bedel ödediğinden bahisle maruz kaldığı 17.400.000.000-TL zararın tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davacının bu istemi sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli fırsatlara göre değerlendirilmelidir. Başka bir anlatımla davacı, sözleşmeye konu malı davalıdan almayıp, bir başkasından alma olanağı varsa (kaçırılan fırsat) başkasına yapacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle aynı miktardaki aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkı, yanı menfi zararını isteyebilir. Çünkü davacı, davalıya güvenerek o tarihte başkasıyla sözleşme fırsatını kaçırmıştır. Toplanan delillerden ve dosya içerisindeki ihale evraklarının incelenmesinden ilk ihalenin 20.000 metre kumaş alımına ilişkin olduğu, bu ihaleye davalıdan başka katılanın olmadığı, davalının sözleşmeye konu 20.000 metre kumaşın 10.000 metresini teslim ettiğini, sözleşmenin feshinden sonra davacının teslim edilmeyen bakiye 10.000 metre kumaş yönünden yeni bir ihale açtığı, bakiye 10.000 metre kumaşı daha yüksek bedelle satın aldığı anlaşılmaktadır. İlk ihaleye davalıdan başka kimse katılmadığına göre davacının bu ihaleye konu aynı miktar ve evsaftaki malı davalı ile sözleşme yapmamış olsaydı, ihale tarihinde başka bir yerden hangi bedelle satın alabileceği, daha sonrada ikinci ihalenin yapıldığı tarih itibariyle yine ayni cins ve aynı miktarda kumaşın 10.000 metre değil de 20.000 metre olarak alınması halinde ikinci ihalenin ne miktar bir fiyatla gerçekleşeceği (hayatın olağan akışına göre alınacak malın miktarının fazla olması halinde bu fazlalığın mal fiyatına düşüş yönünde etki edeceğinde) konuşunda uzman bilirkişi kurulundan alınarak taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bir raporla belirlenmeli, belirlenen miktarla sınırlı olarak davanın kabulüne karar verilmelidir. Bu hususun gözardı edilerek yetersiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle yazılı şeklide hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Davacı İdare, birlik ve kurumların ihtiyacı olan tankçı berelik çuha kumaşın temini için yapılan ihaleyi kazanan davalı firmanın taahhüdünü kısmen ifa etmemesi üzerine sözleşmesini feshetmiştir. Taahhüdün eda edilmeyen bölümünü, yapılan yeni ihalede oluşan daha yüksek birim fiyat üzerinden başka bir firmadan temin etmiş, iki ihale arasındaki bedel farkının Hazine zararını oluşturduğunu belirterek, davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Dava, Borçlar Kanununun 108/II. Maddesine dayalı menfi zararın tahsili istemine ilişkin olup, uyuşmazlık, davacı idarenin menfi zararının nasıl belirleneceği noktasında toplanmaktadır.
Özel Dairenin yukarıda yazılı bozma kararı üzerine yerel mahkemece; “akdin feshine davalı şirket sebebiyet verdiğine göre, iki ihale arasındaki bedel farkının İdare zararını oluşturacağı, davacı İdarenin kaçırdığı fırsatın sözleşmenin 14. maddedeki sabit fiyat garantisi olduğu” belirtilerek direnme kararı verilmiştir.
Sözleşmenin dayanağını oluşturan şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 14. maddesinde; “Satıcı gerek esas taahhüt süresi içerisinde gerekse mücbir sebeplerden dolayı uzatılan süre içinde taahhüdün tamamen ifasına kadar vergi artışları veya yeni vergi ve resimler konulması, fiyatların yükselmesi, taşıma ve işçi ücretlerinin artması vesair sebeplere dayanarak fazla para verilmesi veya süre uzatımı isteğinde...” bulunamayacağı ifade edilmektedir.
Alacaklının, borçludan istemeye yetkili olduğu, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir tek edimi yani bir tek alacak veya borcu ihtiva eden hukuki ilişkiye borç veya dar anlamda borç ilişkisi denir. Borç, bir sözleşme ilişkisinden yüklenilen edimlerle sınırlı değildir, bu edimlerin yerine getirilmemesinden veya sözleşme dışı haksız eylemden doğan tazminat alacağı da borç kavramı içindedir.
Borçlar Yasasının 96. maddesine göre alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için alacaklının bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.
Uyuşmazlığın çözümünde, öncelikle müspet zarar-menfi zarar kavramları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır: kuskusuz kar mahrumiyetini de içine alır .
Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur. (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).
Borçlar Kanununun 106. maddesi, sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır:
a- Her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir.
b- Derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyebilir.
c- Veya ifadan vazgeçip akdi fesheder ve menfi zararını isteyebilir.
Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur: sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.
Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, age., s. 427). Bu husus Borçlar Kanununun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır: burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.
Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir (Tandoğan, age., s. 427-428): a- Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar. posta giderleri. noter ücreti gibi.
b-Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar.
c-Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar: gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi.
ç-Sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi.
d-Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar.
e-Dava masrafları.
Bu tür bir zarar ayrımı, sözleşme sorumluluğunda sözkonusu olmaktadır. Genel olarak menfi zarar: sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, s.482).
Sözleşme davacı tarafından feshedildiğine göre yerel mahkemece hükümsüz olan sözleşmeye tekrar dönülerek, sözleşmenin 14. maddesinde yer alan sabit fiyat güvencesi kaçırılan fırsat olarak değerlendirilerek hüküm kurulması isabetli bulunmamaktadır.
İstenebilecek zarar menfi zarar olup, sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli fırsatlara göre değerlendirme yapılmalıdır. Başka bir anlatımla, davacı sözleşmeye konu olan kumaşı davalıdan almayıp da başka bir kişiden alma olanağı varsa (kaçırılan fırsat) o kişiye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasında farkı yani menfi zararını ister. Çünkü davacı idare, davalıya güvenerek o tarihte başkasıyla sözleşme yapma olanağını kaçırmıştır; başkasıyla sözleşme yapsaydı sözleşme feshedilmeyecek ve belki zararı da gerçekleşmeyecekti.
Burada üzerinde tartışılması gereken bir yön de menfi zararın belirlenmesinde ve özellikle kaçırılan fırsatını değerlendirilmesinde ilk ihaleye davalıdan başka katılanların olup olmamasının etkisidir. Sözleşmeye konu olan mal ülkemizde üretilmekte olan, temin edilebilecek bir maldır. İhaleye davalıdan başka bir kimse katılmamışsa da, idarenin bunu piyasadan o günkü koşullara göre temin etme olanağı olduğu kabul edilmelidir. İhaleye başka birinin katılmamış olması halinde kaçırılan fırsatın, feshedilen sözleşmedeki fiyat güvencesi olduğunu söylemek, yeniden sözleşme hükümlerine dönmek olur ki, yukarıda açıklanan menfi zararın tanımı ile bağdaşmayacağı anlaşılmaktadır.
O halde, mahkemenin özellikle menfi ve müspet zarar kavramını ve Borçlar Kanununun 108. maddesini değerlendirmeden yazılı gerekçelerle karar vermesi bozma nedenidir.
Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular dikkate alınarak, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda yazılı ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, 05.07.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

BELİRSİZ ALACAK DAVASI VE KISMİ DAVA AYRIMINA DAİR HGK KARARI

T.C.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

Esas No:2014/424

Karar No:2016/207

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 06.06.2016 gün ve 2011/680 E., 2012/303 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 10.07.2013 gün ve 2012/6728 E., 2013/4521 K. sayılı ilamı ile;

(...Dava, eser sözleşmesine dayalı hakediş, imalât bedelinden kalan alacak ile teminat kesintisi alacaklarının tahsili istemiyle açılmış, mahkemenin; davanın reddine dair kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı yüklenicinin üstlendiği yem fabrikası ve depo inşaat işini 2010 yılı birim fiyatlarından %42,12 tenzilatla taşeron olarak üstlendiğini, bu konuda 11.05.2010 günlü sözleşmenin yapıldığını, sözleşme kapsamındaki işlerle birlikte sözleşme dışı işler de yaptığını, buna rağmen 6 nolu hakedişten 87.894,49 TL alacağının ödenmediğini belirterek, bu kalem alacağından şimdilik 80.000,00 TL'nin; sözleşmenin 26.3 maddesi uyarınca emanette bulunan 115.515,14 TL'den şimdilik 80.000,00 TL'nin ve geçici kabul tutanağına göre nefaset kesintisi yapıldıktan sonra bakiye kalan 227.463,45 TL alacağından şimdilik 150.000,00 TL'nin 14.03.2011 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, ayrıca; açmış olduğu davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirtmiştir.

Mahkemece, davacının alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilecek durumda olduğu, bu nedenle kısmi dava açmakta hukuki yararının olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 Sayılı HMK'nın 107/1. maddesinde; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir hükmüne yer verilmiştir. Davacının dava dilekçesinde açıkladığı olaylar ve istemleri dikkate alındığında; davacının dava tarihi itibarıyla alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilecek durumdadır. Bu nedenle, davacı vekilinin dava dilekçesinde alacağının belirsiz alacak davası olarak belirtmesine karşın mahkemece belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmemiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.

Sorun, davacının alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilecek bir durumda olması halinde alacağının tahsili için kısmi dava açmasının mümkün olup olmadığında toplanmaktadır.

Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir. Diğer bir ifadeyle, bir alacak hakkında daha fazla miktar için tam dava açma imkanı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin eser sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kısmının dava edilmesi gerekir (Yargıtay HGK 17.10.2012 gün, 2012/9-838 Esas 715 Karar sayılı ilamı, Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası,s.286; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s.320).

Kısmi dava, 6100 Sayılı HMK'nın 109. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin 1.fıkrasında “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir” hükmüne, 2.fıkrasında ise; “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemelere göre, kısmi dava açılabilmesi için;

a-Talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olması,

b-Talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmalı bulunması veya açıkça belirli olmaması gerekir.

Şayet, talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. Diğer bir anlatımla; talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkesçe anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise, o talep sonucunun sadece bir kısmı dava edilemez. Bu gibi hallerde, kısmi davanın yasaklanmasının sebebi, davacının kısmi dava açmakta hukuki yarar bulunmadığının kabul edilmesidir. Davacının alacağını, küçük parçalara bölüp her biri için ayrı ayrı dava açmasında hukuki yarar değil; aksine, dava hakkının kötüye kullanılması söz konusudur (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11.Bası,s.319-320).

Talep konusu açıkça taraflar arasında tartışmalıysa ya da açıkça belirli değilse açılan bir kısmi davada davacının hukuki yararının bulunduğunun kabulü gerekir. Açılmış olan bir kısmi davada alacağın taraflar arasında tartışmalı olup olmadığı ya da açıkça belirli olup olmadığı davalının davaya vereceği cevapla anlaşılabilir. Nihayet hakim, ön inceleme aşamasında bu hususu tespit edebilir. Şayet, davalı davaya cevabında alacağı tartışmalı hale getirmişse artık, açılmış olan kısmi davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddedilmeyip işin esası hakkında hüküm kurulması gerekir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11.bası,s.320-321). Somut olayda da; davalı iş sahibi şirket vekili cevap dilekçesinde, 28.02.2011 günlü kesin hakedişin onaylanmadığını ve bu hakedişte yapılan hesaplamaların hatalı olduğunu, inşaat, mekanik tesisat ve elektrik imalatıyla ilgili poz ve metrajların hatalı olduğunu, nakliye ile ilgili metrajın hatalı olduğunu, işin süresinde tamamlanmadığını, davacıya borçları olmadığı gibi alacaklarının olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı tarafın davaya cevap dilekçesinden de anlaşılmaktadır ki; davacı alacağı taraflar arasında tartışmalı hale gelmiştir. Böyle bir durumda ve yukarda yapılan açıklamalar ışığında, davacı taşeronun kısmi dava açmakta hukuki yararının olmadığından söz edilemez. Bu sebeple, mahkemece 6100 Sayılı HMK'nın 109/1. maddesi gereği davaya bakılıp sonuçlandırılması gerekirken, yerinde olmayan gerekçelerle usulden davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Yerel Mahkemece, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı, HMK'nun 107/1.maddesine göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği, davacının dava dilekçesinde de açıkça belirttiği üzere alacaklarını belirlemiş olduğu, buna rağmen belirsiz alacak davası açtığı, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddini karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm; Özel Dairece, yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece davacı tarafça açılmış bir kısmi dava olmadığı, dava dilekçesi ile davanın belirsiz alacak davası olduğunun açıkça beyan edildiği, mahkemece, davacının talebi dikkate alınarak dilekçeler aşamasının tamamlanmasından sonra, ön inceleme aşamasında, davanın belirsiz alacak davası olarak görülüp görülemeyeceği yönünden bir inceleme yapıldığı, yapılan inceleme sonucu belirsiz alacak davası açma koşullarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verildiği, açılmış bir kısmi dava bulunmadığı dikkate alınarak, kısmi dava yönünden bir değerlendirme yapılmadığı, açılmış bir belirsiz alacak davasında, belirsiz alacak davasının koşullarının bulunmadığının tespitinden sonra, bu davaya kısmi dava olarak devam edilemeyeceği gerekçesi ile ilk kararda direnilmiştir.

Direnme hükmünü temyize davacı vekili getirmiştir.   

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; belirsiz alacak davası olarak açılan davaya kısmi dava olarak devam edilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle belirsiz alacak davası ile kısmi davadan bahsetmekte yarar bulunmaktadır:

Belirsiz alacak davası hukukumuza ilk kez 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK) ile girmiştir. Bu Kanunun 107. maddesi; "

(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” şeklindedir.

Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir. Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur.

Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek alacak davası açabilmesi belirsiz alacak davası ile mümkündür. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak belirlemesi gerçekten mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Belirsiz alacak davası veya tespit davası açılması hâlinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukukî ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgarî miktarı göstermek durumundadır.

Belirsiz alacak davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklı iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabilir (HMK m. 107/2). Kural olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini arttırabilmesi mümkündür. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir. Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.

Belirsiz alacak davası, sadece para alacakları için söz konusu olur. Konusu para olmayan eda davaları için belirsiz alacak davası açılamaz.

Aslında maddî hukukta belirsiz alacak davası açılabilmesinin dayanakları mevcuttur. Örneğin, Borçlar Kanunu’nun 42. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Zararın miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hâkim, halin mutat cereyanına ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin eder.” Bu düzenleme ile davacının dava açarken alacağını tam olarak dava dilekçesinde göstermesinin mümkün olamayacağı kabul edilmiştir. Bu örnek dışında maddî hukukta belirsiz alacak davası açılabilmesini mümkün kılan düzenlemeler yer almaktadır. Örneğin, Türk Ticaret Kanunu m. 58, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname m. 141, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Karamame m. 67, 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname m. 53, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m. 66 belirsiz alacak davası açılabileceğine ilişkin örneklerdir. Görüldüğü gibi, hukukumuzda da belirsiz alacak davası açılabilmesinin maddî hukukta dayanakları bulunmaktadır.

Belirsiz alacak davası öncelikle maddî hukuka hizmet etmektedir. Zira alacaklının alacağını dava açarken belirleyemediği hallerde belirsiz alacak davası açmasına izin verilmezse, bu öncelikle maddî hukuka aykırı olacak ve zarar görenin zararını karşılayamamasına neden olacaktır. Belirsiz alacak davası usûl hukuku bakımından öncelikle davacının yargılama giderlerine ilişkin riskini azaltmayı amaçlamaktadır. Davacı belirsiz alacak davası sayesinde yanlış olarak eksik ya da fazla miktarda talep sonucunu belirleme zorunluluğundan da kurtarılmaktadır.

Kısmi davaya gelince; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109. maddesi kısmî davayı düzenlemektedir. Maddenin dava tarihinde yürürlükte bulunan ve somut uyuşmazlığa uygulanması gereken 01.04.2015 tarih 6644 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile iptal edilmeden önceki hali:

“(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.

(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” şeklindedir.

Maddenin birinci fıkrasında, kısmî dava kurumunun ne zaman işlerlik kazanabileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme çerçevesinde, talep konusu niteliği itibarıyla bölünebiliyor ise onun sadece bir kısmının dava yoluyla ileri sürülmesi mümkün olacaktır. Alacağın tamamı aynı hukukî ilişkiden doğup, şimdilik sadece bir kesimi dava ediliyorsa kısmî davadan söz etmek gerekecektir.

Bu dava çeşidine müracaat edebilmek için, talebin konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olması gerekir.

Anılan maddenin dava tarihinde yürürlükte bulunan ancak 01.04.2015 tarih 6644 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile yürürlükten kaldırılan ikinci fıkrasında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olması durumunda kısmî davanın açılamayacağı hüküm altına alınmıştı. Bununla kısmî dava kurumunun amaç dışı kullanılmasının önüne geçilmek istenmiş, yani sözü edilen hâlde davacının kısmî dava açmakta hukukî yararının bulunmadığı kabul edilmişti.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise dava açılırken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasına ilişkin bir kayda yer verilmemiş olmasının, dava dışı tutulan kesim bakımından feragat edilmesi anlamına gelmeyeceği hususu açıkça hüküm altına alınmış, bu konudaki suskunluğun ileride ek dava açma imkânını ortadan kaldırmayacağına işaret edilmiştir. Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmişse, bu durumda feragat nedeniyle alacak da zaten sona ermiş olacağından ek dava yoluyla ileri sürülmesi mümkün bir alacaktan söz edilemeyecektir.

Davacının aynı hukukî ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmî dava denir. Kısmî dava niteliği itibariyle bölünebilir talepler için söz konusudur. Bölünebilir taleplerde, bu talebin bir bölümü dava edilip diğer kısmı dava dışında bırakılmaktadır.

Davacının aynı davalıdan farklı hukukî ilişkilere dayanarak birden fazla talebi varsa, bunlardan sadece birini veya birkaçını talep ederek açtığı dava kısmî dava değildir. Çünkü, davacı farklı ilişkilerden kaynaklanan alacaklarını tam olarak istemektedir.

Bir kimsenin kısmî bir dava açıp açmadığı ancak dava dilekçesinden, davacının talep sonucundan anlaşılır. Davacının davasını açıkça kısmî dava olarak nitelendirmesine gerek yoktur, alacağın yalnız bir kesiminin dava edildiğinin anlaşılması yeterlidir. Özellikle davacının “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak” veya “şimdilik alacağın belirli bir miktarını dava ettiğini” belirterek açtığı davalar kısmî dava niteliğindedir.

Kısmî dava açılması halinde davaya konu edilmeyen kısmın ayrı bir davayla talep edilmesi veya aynı davada ıslah yoluyla dava konusuna dâhil edilmesi mümkündür.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile alacak miktarı belirsiz olduğu durumlarda davacıya dilerse belirsiz alacak davası, dilerse de kısmi dava açabilme imkânı getirilmiştir. Belirsiz alacak davası ile kısmi dava konusu, amacı ve sonuçları bakımından birbirinden tamamen farklı iki dava türüdür. Her iki davanın mahkemeden istenen hukuki korumaya göre eda davası olması ve ortak bazı özelliklerinin bulunması bu sonucu değiştirmemektedir. Belirsiz alacak davası açan davacı, kısmi davanın sonuçlarından yaralanamayacağı gibi kısmi dava açan davacı da belirsiz alacak davasının sonuçlarından yararlanamaz. Hâkim de kısmi dava olarak açılmış bir davayı belirsiz alacak davası olarak nitelendiremeyeceği gibi, belirsiz alacak davası olarak açılan davayada kısmi dava olarak devam edemez.

Açıklanan yasal düzenlemeler ışığında eldeki davada, iddianın ileri sürülüş biçimi açısından somut olay değerlendirildiğinde: Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı arasında yem fabrikası ve depo inşaatı işine dair 11.05.2010 tarihli sözleşme imzalandığını, 01.06.2010 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığını, imalatların tamamının müvekkili tarafından sözleşme, sözleşme ekleri ve işveren davalının talimatları doğrultusunda fen ve sanat kaidelerine uygun olarak gerçekleştirildiğini, ancak işin bedelinin ödenmediğini, müvekkiline ait alacak miktarının taraflar arasında tartışmasız olmadığı, açıkça belirlenebilir nitelikte de bulunmadığı ve dava değerinin tespiti bir uzman görüşünü gerektirdiğinden taraflar arasındaki hukuki ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlık konusu bütün alacak için zaman aşımını kesmek ve ileride tespit edilecek bütün alacağa temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesini temin etmek amacıyla belirsiz alacak davası niteliğinde iş bu davanın açıldığını belirterek, fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydı ile taraflar arasında imzalanan 11.05.2010 tarihli sözleşmeye göre 6 numaralı hak edişten kalan ve halen ödenmeyen 87.894,49.-TL nin şimdilik 80.000,00.-TL si, gerekli tüm koşullar müvekkili tarafından yerine getirildiğinden sözleşmenin 26.3.maddesine göre emanette bulunan 115.515,14.-TL den şimdilik 80.000,00.-TL, nefaset kesintisi düşüldükten sonra geçici kabul tutanağına göre kalan 227.463,45.-TL den 150.000,00.-TL olmak üzere toplam 310.000,00.-TL nin geçici kabul tarihi olan 11.02.2011 tarihini izleyen 30. günü takip eden 14.03.2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkili şirkete ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili ise müvekkilinin 05.05.2010 tarihli sözleşme ile dava dışı B.... Yem AŞ’ne ait yem fabrikası yapım işini üstlendiğini, müvekkilinin üstlendiği işi taşeron firmaya yaptırmak için yapılan ihale sonucunda davacının 11.05.2010 tarihli sözleşme ile işi yapmayı üstlendiğini, geçici kabul komisyonunca 11.02.2011 tarihinde yapılan işin geçici kabulünün yapıldığını, davacı tarafça davaya dayanak gösterilen ve ancak müvekkili şirketçe onaylanmayan 28.02.2011 tarihli kesin hak edişte yapılan hesaplamaların hatalı olduğunu, müvekkili şirketin davacı şirkete herhangi bir borcu bulunmadığı gibi davacı şirketten alacaklı durumda bulunduğunu, kesin hesap neticesinde müvekkili şirketin davacı şirketten alacaklı kaldığından 6 nolu hakediş bakiyesi ile emanette bulunan meblağın davacı şirketin borcuna mahsup edildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekilinin, dava dilekçesinde belirsiz alacak davası açtığını belirtmesine karşın, sonuç kısmında “fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla” dedikten sonra alacağın 310.000,00 TL lik kısmının tahsiline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır. Dava dilekçesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde bu haliyle davacı tarafından kısmi dava açıldığı anlaşılmaktadır.

Az yukarda belirtildiği üzere belirsiz alacak davası olarak açılan davaya kısmi dava olarak devam edilmesi mümkün değil ise de somut olayda; davacının kısmi dava açtığı ve dava konusu miktar taraflar arasında tartışmalı olduğundan davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının bulunduğu anlaşıldığından, yerel mahkemece işin esasına girilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce; belirsiz alacak davası olarak açılan davaya kısmi dava olarak devam edilmesinin mümkün olmadığı, davacı vekilinin dava dilekçesinde açıkça belirsiz alacak davası açtığını belirttiği, bu durumda dava dilekçesinin kısmi dava olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş kurul çoğunluğu tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle kabul edilmemiştir.

Yine bir kısım üyelerce; belirsiz alacak davası olarak açılan davaya kısmi dava olarak devam edilmesinin mümkün olmadığı, ancak dava dilekçesinin talep sonucu incelendiğinde davanın kısmi dava olduğu, dava konusu alacak miktarı belli olduğundan davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı, dolayısıyla sonucu itibariyle doğru olan yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş de kurul çoğunluğu tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle kabul edilmemiştir.

Bir kısım üyelerce de; belirsiz alacak davası olarak açılan davaya kısmi dava olarak devam edilmesinin mümkün olmadığı, dava dilekçesinde açıkça belirsiz alacak davasının açıldığının belirtildiği, somut olayda belirsiz alacak davası şartlarının oluşmadığının anlaşıldığı, ancak davaya tam eda davası olarak devam edilmesinin mümkün olduğu, davacıya harcı tamamlayarak tam eda davası olarak davaya devam edip etmeyeceği sorularak, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş de kurul çoğunluğu tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle kabul edilmemiştir.

Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, 02.03.2016 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.